Kamu hizmeti, “Devlet veya diğer kamu tüzel kişileri tarafından veya bunların gözetim ve denetimleri altında genel, kolektif ihtiyaçlarını karşılamak, kamu yararını sağlamak için kamuya sunulmuş devamlı ve muntazam faaliyetlerdir” diye tanımlanmaktadır.
Anayasa Mahkemesi 28.06.1995 gün ve E.94/71, K.95/23 sayılı kararı ile 3996 sayılı Kanunun kimi hükümlerinin iptali istemiyle açılan davada kamu hizmeti kavramına açıklık getirmiştir: “…Kamuhizmeti kavramının belirsizliği konusunda görüş birliği vardır. Bununla birlikte kamu hizmeti çeşitli biçimlerde tanımlanmaya çalışılmıştır. En geniş tanıma göre kamu hizmeti, Devlet yada diğer kamu tüzel kişileri tarafından ya da bunların gözetim ve denetimleri altında, genel ve ortak gereksinmeleri karşılamak, kamu yararı yada çıkarını sağlamak için yapılan ve topluma sunulmuş bulunan sürekli ve düzenli etkinliklerdir. Toplumsal yaşamın zorunlu gereksinmelerini karşılayan hizmetler, nitelikleri gereği kamu hizmeti olarak görülmüştür. Düzenlilik ve süreklilik kamu hizmetinin önemli öğelerinden birini oluşturur. Çünkü, bunun yokluğu toplum yaşamını alt-üst eder. Bir kamu hizmeti, ülke düzeyinde tüm halkın gereksinmelerine yanıt verebileceği gibi; belli bir yörede belli bir topluluğun gereksinmelerini de karşılayabilir. Başka bir anlatımla, hizmetin ülkesel, yöresel veya toplumun bir kesimi için söz konusu olması onun kamu hizmeti olması etkilemez. Kamu hizmeti kavramının gerek öğretide gerekse uygulamalarda Devlet ve öteki kamu tüzelkişilerince genel idare esaslarına göre yürütülen hizmetler alanının dışına taşan ve yayılan bir kapsamı olduğu ve bunun da gittikçe genişlediği bir gerçektir… Anayasa Mahkemesinin Anayasal denetim görevini yerine getirmesindeki değerlendirmeleri saklıdır. Çünkü etkinliği irdeleyip nitelendirmeden Anayasa kurallarına uygunluğunu ya da aykırılığını saptamanın olanağı yoktur.”
Kamu Hizmetinin Mahiyeti ve Hukukî Tahlili
Kamu hizmeti kavramının işaret ettiği anlam, incelenmek istendiğinde, bu kavramı şu şekilde karakterize etmek mümkün görünmektedir:
1 – Süreklilik ve Düzenlilik: Kamu hizmetlerinin tümünde gözlenen ortak ve genel niteliklerden ilki, bu hizmetlerin sürekli (kesintisiz) ve düzenli olarak ifa edilmesidir.
Kamu hizmetinin süreklilik ve düzenlilik karakteri, onu oluşturan bütün öğelere yansıyarak etkilerini duyurmaktadır. Örneğin, kamu görevlilerinin grev yasağı kamu mallarının hiçbir surette, özel kişilere geçmemesi, imtiyazlı hizmetlerin “imprèvision” kuramı ile korunması, hep bu ilkenin uygulanmaları sonucudur.
2 – Değişkenlik ve Uyarlama: Kamu hizmeti değişkendir, yani gelişen toplum ihtiyaçlarına ve teknolojik verilere kendini uydurmak zorundadır. Çünkü, bir faaliyetin kamu hizmeti haline konulması, bireylerin ve topluluklarının o konudaki ihtiyaçlarını en iyi ve uygun biçimde karşılamak amacına yönelir. Bu itibarla, kamu hizmetinin örgütlenmesinde ve işleyişinde yeni yöntemlere araç ve gereçlere, düzenlemelere hemen yer verilmesi gerekir.
İdarenin kamu hizmetleri düzenini tek yanlı olarak değiştirme, idari sözleşmelerde tek yanlı olarak değişiklik yapma, yasamanın kamu görevlileri statüsünü değiştirme vb. serbest ve takdirî yetkileri, hep sözkonusu “değişkenlik” ilkesinden çıkmaktadır. Değişkenlik ve uyarlama ilkesi, devletin, kamu hizmetlerinin teşkilât ve usûllerini, vasıtalarını, teknik gelişmelerin ve toplumsal ilerlemenin gereğine göre, değiştirme mecburiyetini ifade etmektedir.
3 – Nesnellik ve Eşitlik: Kamu hizmeti, objektif ve eşit koşullarla sunulur ve sağlanır. Kamu hizmetinin amacı toplum yararı olduğundan; idare, objektif (nesnel) esaslara bağlı kalarak, yan tutmadan davranmalıdır. Kamu hizmetleri önünde bireyler, gerek yararlanma, gerek katılma yönünden eşit muamele görürler.
Ancak, bu eşitlik, mutlak ve aritmetik nitelikte değildir. Kanunların ve düzenleyici işlemlerin saptadığı vasıf ve şartlara sahip olanların tümüne aynı yolda muamele yapılmasıdır. Başka bir deyişle, aynı hukukî durumda bulunanlar, eşit olarak kamu hizmetlerinden yararlanabilir ve bunların işleyişine katılabilir. İdare, bu konularda, herhangi bir düşünce ile, hiç kimseye değişik veya ayrıcalıklı bir sağlayamaz. Eşitlik ilkesi uyarınca, kamu hizmetinin gerektirdiği yükümler bakımından da, bireyler arasında fark gözetilemeyeceği açık ve kesindir.
4 – Bedelsizlik( mecanilik) : İdare, sınırlı sayıdaki kamu hizmetini yürüttüğü dönemlerde, hizmetten yararlananlardan bir para almıyordu. Bugün dahi, klasik nitelikli bazı kamu hizmetleri, parasız olarak yürütülmektedir. Örneğin, karayollarından yararlananlardan genellikle bir para alınmamaktadır. Aynı şekilde, devlet okullarında yapılacak ilköğretim de parasızdır. Ancak, bugün, idarenin üstlendiği kamu hizmetlerinin çoğalması ve buna paralel olarak, hizmetten yararlananların da sayısının da artması sonucu, parasız olarak yürütülen hizmetlerin yükünün o hizmetten hiç yararlanmayanlara yüklenmesini önlemek amacıyla, belli hizmetlerden yararlananların ödeme gücünün de dikkate alınması suretiyle hesap edilen bir katılma payı alınmaktadır. Buna karşın, idarenin, yürüttüğü kamu hizmetlerinden bir kazanç elde etmesi düşünülemeyeceği gibi, hizmetten yararlananlardan alınan paralarla o hizmetin maliyetinin karşılanması da düşünülemez.
Bununla beraber, Anayasa Mahkemesi, 18.02.1985 tarih ve 1985/4 K. Sayılı kararında (RG. 26.06.1985), aksi görüşü benimsemiştir. Yüksek Mahkeme’ye göre, karayollarından ve köprülerden alınan geçiş paraları, kimi hastane ücretleri, kamu hizmetleri karşılığı kişilerden alınan resim ve harç niteliğinde olmayıp, ekonomik koşullara göre oluşturulan ve hizmetin tesislerinin bakım ve idamesini ve yeni yatırımlar yapılmasını sağlamak için belirlenen fiyattır. Bu nedenle, “gelir ortaklığı senedi” ile kişilere bırakılabilir.
KAMU HİZMETİNİN KURULMASI, İŞLETİLMESİ ve KALDIRILMASI
A.Kamu Hizmetinin Kurulması
Anayasanın 123. Maddesinin35 I. Fıkrasına göre, İdarenin kuruluş ve örgütlenmesinde asli yetki yasama organına aittir. Nitekim, kamu hizmetlerinin örgütlenme birimi olan Bakanlıkların kanunla kurulması gerekmektedir. Dolayısıyla, kamu hizmetlerinin kurulmasında asli yetki yasama organına aittir.
B.Kamu Hizmetinin Kaldırılması:
Bir kamu hizmetinin toplumsal gereksinimlerinin ortadan kalkması söz konusu kamu hizmetinin ortadan kaldırılması için neden oluşturur. Kamu hizmeti, kuruluşundaki usullere uygun olarak kaldırılır.
KAMU HİZMETİNİN YÜRÜTÜLÜŞ BİÇİMLERİ
Kural olarak idarî kararlar, idarenin tek taraflı tasarrufları ile alınır. Bildiğimiz gibi, idarî fonksiyonun temel amacı kamu yararını gerçekleştirmektir.
Kamu hizmetinin tanımında organik ölçüt bugün önemini yitirmiş, kamu hizmetinin mutlaka idare tarafından görülmesi bir zorunluluk olmaktan çıkmış ve bazı kamu hizmetleri özel kişilerle birlikte yürütülmeye başlanmıştır. Kamu hizmetlerinin idare tarafından görülme usulü emanettir. Buna karşılık, kamu hizmetleri ruhsat, müşterek emanet, iltizam, imtiyaz ve yap-işlet-devret usulleri ile özel kişilere de gördürülmektedir.
- Emanet Usulü; Emanet usulü, bir kamu hizmetinin kamu kesiminde yer alan tüzelkişilere gördürülmesidir. Emanet usulünde, kamu hizmeti Devlet ya da diğer kamu tüzel kişileri tarafından doğrudan doğruya veya kendi örgüt ve hizmete tahsis ettikleri ayni ve şahsi vasıtalarıyla yerine getirilir. Emanet usulünde önemli olan; hizmetin doğrudan devlet ve diğer kamu tüzel kişilerince görülmesidir.
Bu usulün belirgin özellikleri şu şekilde sıralanabilir:
-Hizmet, Devlet tüzelkişiliğinin veya bir kamu idaresinin faaliyeti olarak görünmektedir. Bu hizmetler ilgili idare tüzelkişisinin değişik faaliyetleridir.
-Hizmetin yürütülmesi için gerekli ödenek hizmetin sahibi idarenin bütçesinde yer almakta; bu bütçenin bağlı olduğu usuller çerçevesinde ödenmekte ve denetlenmektedir.
-- Hizmeti görenler kamu görevlisidir,
-- Hizmetin yürütülmesi sırasında yapılan işlemler idari işlemdir.
Müşterek Emanet Usulü
Müşterek emanet usulünde idare tarafından kurulmuş bulunan bir hizmet özel kişilere gördürülmekte; hizmeti gören özel kişi hizmetin giderlerinin hizmetten yararlananlardan aldığı bedelle karşılamakta ve bir kazanç elde ettiğinde bunu idare ile paylaşmaktadır.
Müşterek emanet sözleşmesinin imtiyaz sözleşmelerinden farkı; müşterek emanette sermaye ve hasar idareye, imtiyazda ise kural olarak özel hukuk kişisine aittir.
İltizam Usulü
İltizam usulünde idare tarafından kurulmuş bir hizmet, önceden kararlaştırılan götürü veya orantılı bir bedel karşılığında özel bir kişi tarafından yürütülmektedir. Günümüzde iltizam usulü kullanılmamaktadır.
Ruhsat Usulü
Ruhsat usulü, idarenin bir kamu hizmetinin özel kişinin görmesine dair vermiş olduğu tek taraflı bir işlem, bir izindir. Bugün belediyeler tarafından yürütülen toplu taşımacılık hizmetleri veya eğitim ve sağlık hizmetlerinde ruhsat usulü geniş bir uygulama alanı bulmaktadır.
Ruhsat usulünde idare, kamu hizmetini yürüten özel kişi üzerinde gözetim ve denetleme yetkisine sahiptir.
Belediyelerin toplu taşımada özel halk otobüsleri üzerindeki denetleme ve ceza verme yetkileri idarenin ruhsat vererek gördürdüğü kamu hizmetleri üzerindeki yetkilerinin çeşitli görünümleridir. Ruhsat verilmesi işlemindeki yetki kullanımında Bakanlıklar açısından genelde bir sorun bulunmamakla birlikte, büyükşehir belediyeleri ile ilçe belediyeleri arasında sorunlar yaşandığı gözlemlenmektedir.
Kamu hizmetlerinin bedelsizlik ilkesi ruhsat usulü ile gördürülen kamu hizmetlerini de etkiler. Bu ilkenin uzantısı olarak, kâr elde etmek isteyen özel kişinin faaliyetinde belirleyeceği bedel idare tarafından belirlenmekte ya da değişen koşullara göre idare özel kişiden gerekli değişiklikleri talep edebilmektedir. Zira, burada yürütülen faaliyet bir kamu hizmetidir ve faaliyetin asli sahibi devlettir. Hali hazırda özel halk otobüs işletmeciliği ruhsat usulü ile yürütülmektedir.
İmtiyaz Usulü
İmtiyaz, idarenin bir özel kişi ile yaptığı sözleşme uyarınca belli bir kamu hizmetinin masrafları, kâr ve zararı özel kişiye ait olmak üzere, özel bir kişiye kurulması ve/veya işletilmesi usulüdür. İmtiyaz usulünde idareye imtiyaz veren, hizmeti gören özel kişiye imtiyaz sahibi veya imtiyazcı denmektedir.
Türk Hukukunda İmtiyaz Sözleşmeleri
İMTİYAZ SÖZLEŞMESİNİN TANIMI VE ÖZELLİKLERİ
A.İmtiyaz Sözleşmesinin Tanımı İmtiyaz, “idarenin belli bir özel kişi ile yaptığı sözleşme uyarınca, belli bir kamu hizmetinin kâr ve masrafları, kâr ve zararı özel kişiye ait olmak üzere, belli bir kişice kurulması ve/veya işletilmesi usulüdür.” Bir kamu hizmetinin yürütülmesini özel bir kişiye veren imtiyaz sözleşmelerinde, imtiyaz veren taraf idare iken, imtiyazcı veya imtiyaz sahibi taraf, hizmeti devralan özel kişidir. İmtiyaz sözleşmesi aracılığıyla bir özel kişinin üstlendiği kamu hizmetinden doğan sermaye, her türlü gider ve kazanç, zarar ve ziyan özel kişiye ait olmakla beraber, işbu hizmet idarenin koyduğu şartlar çerçevesinde ve sağlayacağı yetkiler ve menfaatler karşılığında verilir.
İmtiyaz sözleşmesinin konusunu oluşturan kamu hizmeti kavramının tanımı üzerinde bir mutabakat bulunmamakla beraber, Anayasa Mahkemesi, E: 1994/43, K: 1994/42-2 sayılı kararında kamu hizmetini şu şekilde tanımlamıştır: “En geniş tanıma göre kamu hizmeti, devlet ya da diğer kamu tüzel kişileri tarafından ya da bunların gözetim ve denetimleri altında, genel ve ortak gereksinmeleri karşılamak, kamu yararı ya da çıkarını sağlamak için yapılan ve topluma sunulmuş bulunan sürekli ve düzenli etkinliklerdir.” Buna göre kamu hizmetinin birtakım kümülatif unsurlardan oluştuğu anlaşılmaktadır.
B. Ayırıcı Unsurları İmtiyaz sözleşmelerinin çeşitli ayırıcı unsurları vardır. Bu unsurlar genel olarak aşağıdaki gibidir:
(i) İmtiyaz sözleşmeleri, idari sözleşme olarak kabul edilir ve bu sebeple özel hukuka tabi değildir.
(ii) İmtiyaz sözleşmelerinin konusu bir kamu hizmetinin kurulması ve/veya işletilmesidir.
(iii) Hizmetten faydalananlardan, esasları kanunla saptanacak olan bir tarife üzerinden tahsil edilen ücret, söz konusu hizmetin finansmanını sağlar.
(iv) Söz konusu hizmetin işletimi, imtiyazcının kâr ve zararınadır. Hizmeti gerçekleştirmek için gerekli sermaye, imtiyazcının kendi sermayesinden çıkmalıdır.
C. İmtiyaz Sözleşmesinin Hukuki Niteliği İmtiyaz sözleşmeleri temelde, anlaşma ve şartname olmak üzere, iki bölümden oluşmaktadır. Anlaşma bölümü, her iki tarafın hak ve yükümlülüklerini içerirken, şartname bölümü idare tarafından tek taraflı yani müzakereye kapalı olarak hazırlanır. Buna göre imtiyaz sözleşmeleri, hem akdi hem de düzenleyici hükümleri içeren bir bütündür ve bu nedenle hukuki olarak karma işlem niteliğinde oldukları kabul edilir.
Facebook Yorum
Yorum Yazın